Dass die deutsche bAV komplex ist, das ist bekannt. Dass sie vielfältige Stolperfallen bereithält, vor allem steuerlicher Natur, auch. Nun hat das DIA ein Dossier mit den diesbezüglichen Erfahrungen eines Rentenberaters veröffentlicht, die zu denken geben. Detlef Pohl berichtet.
Stetes, altes Streitthema bei Pensionszusagen ist die Frage der verdeckten Gewinnausschüttung. Ein nun jüngst vom Deutschen Institut für Altersvorsorge veröffentlichtes Dossier eines Rentenberaters deutet hier und in weiteren Rechtsfeldern auf verbreitetes Ungemach hin. Denn: Viele Pensionszusagen in kleinen und mittleren Unternehmen könnten bspw. finanziell untergedeckt sein und weitere gravierende Fehler enthalten. Das wiederum könnte teure Folgen für gleichermaßen Begünstigte und Arbeitnehmer sowie die Firmen haben.
93 Zusagen ausgewertet
Ein beträchtlicher Teil von Pensionszusagen in KMU, insbesondere für Gesellschafter-Geschäftsführer, ist fehlerbehaftet und mit erheblichen Haftungsrisiken für die Inhaber verbunden. Das ergab zumindest eine Auswertung von 93 Pensionszusagen in den letzten acht Jahren durch die Beratungsgesellschaft für betriebliche Versorgungssysteme (BBVS) aus Neubrandenburg.
Die Ergebnisse der aktuellen Analyse stammt aus der gutachterlichen Tätigkeit der BBVS und wurde vom DIA in dem Dossier „Pensionszusagen: Fehlerquellen weit verbreitet“ zusammengefasst.
„Die Analyse ist zwar nicht repräsentativ, zeigt aber das Ausmaß an Fehlern, mit denen wohl in großer Breite bei Pensionszusagen zu rechnen ist“, erklärt BBVS-Geschäftsführer Michael Diedrich. So gab es bei 95 Prozent der begutachteten Pensionszusagen eine finanzielle Unterdeckung, beim Rest fehlte die Rückdeckung komplett. Bei fehlender Finanzierbarkeit von Pensionszusagen gegenüber beherrschenden GGF drohe aber der Vorwurf der vGA. Die bisher gebildeten Rückstellungen müssten dann ganz oder teilweise aufgelöst und versteuert werden.
BU und Hinterbliebenenabsicherungen meist nicht ausfinanziert
Bei 50 Prozent der zugesagten Renten für den Fall der BU und bei reichlich 90 Prozent der vereinbarten Hinterbliebenenabsicherungen fehlte laut BBVS ebenfalls die nötige Ausfinanzierung. Auch in diesem Fall drohe eine Auflösung der Rückstellungen und damit eine schlagartig höhere steuerliche Belastung für das Unternehmen.
Ungenügende Ausfinanzierung ist aber nur eine Stolperstelle bei der Gestaltung von Pensionszusagen. Diedrich nennt weitere verbreitete Fehler, unter anderem:
Es gibt überhaupt keinen Gesellschafterbeschluss für die Pensionszusage (54 Prozent). Dieser Verstoß gegen § 46 Nr. 5 GmbH-Gesetz lasse die Pensionszusage nichtig werden, alle bisher gebildeten Rückstellungen seien gewinnerhöhend aufzulösen.
Die erforderliche Wartezeit zwischen der Bestellung des Geschäftsführers und der Erteilung der Zusage wurde nicht eingehalten (39 Prozent). Faustregel: Die Erteilung der Pensionszusage an den neuen GGF setze eine Probezeit voraus, um dessen Leistungsfähigkeit beurteilen zu können.
„Handelt es sich um eine neu gegründete Kapitalgesellschaft, ist die Zusage überdies erst dann zu erteilen, wenn die künftige wirtschaftliche Entwicklung der Gesellschaft verlässlich abgeschätzt werden kann“, erklärt Diedrich. Werde die Pension schon unmittelbar nach Einstellung des Gesellschafter-Geschäftsführers oder nach Gründung der Gesellschaft zugesagt, handele es sich bei den Zuführungen zu einer Rückstellung für die Pensionszusage um eine vGA (BFH-Urteil vom 28. April 2010; Az.: I R 78/08).
Oft keine Regelungen zu späterem Verkauf des Unternehmens
Weiterer gravierender Fehler: Es gibt keine Regelungen in der Pensionszusage für den Fall des späteren Verkaufs des Unternehmens (95 Prozent). Unter diesen Umständen sei aber keine Kapitalabfindung möglich und „das Unternehmen nahezu unverkäuflich, weil sich Käufer mit der Übernahme von länger laufenden Rentenzahlungen in der Regel schwertun“, so Diedrich in dem Dossier.
Das 16-seitige Dossier listet insgesamt über 20 gravierende Fehler in Pensionszusagen auf. „Aufgrund der Anzahl der geprüften Zusagen muss davon ausgegangen, dass die Ergebnisse als exemplarisch für die Gesamtheit der bestehenden Pensionszusagen an Vorstände und beherrschende GGF anzusehen sind, auch wenn durch die Anzahl und Verteilung der Fälle keine repräsentativen Auswertungen möglich sind“, fürchtet die BBVS.
„Um die mit einer Pensionszusage verbundenen Ziele zu erreichen, sollten bei der Einrichtung Fachleute herangezogen werden, die über hinreichende Erfahrung verfügen und losgelöst von Produktanbietern agieren“, empfiehlt Diedrich wenig überraschend. Neben der Tatsache, dass bereits bei der Einrichtung handwerkliche Fehler gemacht und bestehende gesetzliche Regelungen nicht beachtet wurden, sei das Kardinalproblem die fehlende Betreuung der Pensionszusagen während der aktiven Arbeitszeit des Versorgungsberechtigten.
Viele Fehler auch bei Entgeltumwandlungs-Vereinbarungen
Die BBVS hatte bereits Ende 2017 für gewisses Aufsehen gesorgt, als sie die häufigsten Fehler in Entgeltumwandlungsvereinbarungen unter die Lupe genommen und im DIA-Dossier „Mängel in bAV-Verträgen – unerkannte Haftungsfallen“ publiziert hatte.
Die Untersuchung förderte zahlreiche Mängel in Entgeltumwandlungsvereinbarungen von KMU zutage. Bei 90 Prozent waren die Vereinbarungen fehlerhaft oder gar nicht vorhanden. Bei 60 Prozent fehlten die Vertragsdokumente für die Direktversicherung oder Pensionskasse. Ohne Versicherungsschein kann aber die vom Arbeitgeber zugesagte Leistung nicht bestimmt werden. Außerdem droht unter Umständen eine Nachzahlung von Steuern und Sozialversicherungs-Beiträgen.
In 95 Prozent der untersuchten Fälle gab es keine Dokumentation der Beratung. Bei der Hälfte der Verträge war der Ablauf der Versicherung nicht mit dem tatsächlichen Rentenalter synchronisiert. Bei einem Viertel wichen Daten im Antrag, in der Entgeltumwandlungs-Vereinbarung und in der Police voneinander ab. Weitere Fehler: Falsche Überschusssysteme in der Anwartschaftsphase (fünf Prozent) und in der Rentenphase (60 Prozent), falsche Buchung der bAV auf der Gehaltsabrechnung (30 Prozent). Andere häufige Fehler waren Verträge mit unterschiedlichen Arbeitgeberbeiträgen für Arbeitnehmer innerhalb derselben Entgeltumwandlungs-Vereinbarung (30 Prozent), so das Dossier.
Noch viele offene Fragen in Sachen GGF-Versorgung
Übrigens: Der BFH hatte am 7. März 2018 entschieden, dass bei Entgeltumwandlung eines GGF die Erdienbarkeitsfristen nicht eingehalten werden müssen, weil die Leistung eben durch Entgelt finanziert wird (Az.: I R 89/15). In dem Urteil stellt das oberste deutsche Finanzgericht zugleich klar, dass der alleinige Wechsel des Durchführungswegs (wertgleiche Umstellung einer Direktzusage in eine U-Kassenzusage) nicht zu einer Neuzusage führt, wenn damit keine Zusagenerhöhung und damit kein finanzieller Mehraufwand für das Unternehmen verbunden sind. Das ist eine Klarstellung gegenüber dem BFH-Urteil vom 20. Juli 2016 (Az.: I R 33/15).
Dort listet sie diese offenen Fragen explizit auf. Ein Beispiel von vielen: die Frage der „ersetzenden“ Zusage bei nicht rentenversicherungspflichtigem GGF. Hier geht es darum, ob bei einer beitragsorientierten Versorgungszusage, bei der die Beiträge der Höhe nach den fiktiven Beiträgen zur gesetzlichen Rentenversicherung entsprechen (mithin die Versorgungszusage die fehlende Anwartschaft auf Leistungen aus der gesetzlichen Rente ersetzt), die Einhaltung der steuerlichen Kriterien wie Erdienbarkeit und Probezeit nötig sind oder nicht.
Die Finanzverwaltung sollte nach dem BFH-Urteil dazu in einem BMF-Schreiben Stellung beziehen und die vielen offene Fragen klären, schreibt Veh, denn die insoweit resultierende Rechtssicherheit würde die bAV von GGF fördern. Allgemein erklärtes Ziel sei schließlich eine hohe Verbreitung der bAV – nicht nur bei „normalen“ Arbeitnehmern. Sondern auch bei GGF.
