15 Prozent und kein Ende:

Ist Schweigen visionäre Ablehnung?

Uwe Langohr-Lato und Michael Ries

Köln; Hamburg

12. September 2019

Die Anforderungen an die Tarifdispositivität, um den technisch aufwändigen Arbeitgeberzuschuss zur Entgeltumwandlung abzubedingen, sind strittig. Uwe Langohr-Plato und Michael Ries erläutern die komplexe Rechtslage betreffend ältere Tarifverträge.

Seit Beginn dieses Jahres beschäftigt die Fachwelt die nur auf den ersten Blick an sich relativ einfache Regelung des 15%igen Zuschusses auf die Entgeltumwandlung immer wieder – anders.

Zwischenzeitlich entpuppt sich die Regelung in § 1a Abs. 1a BetrAVG als gefundenes Betätigungsfeld für Sprachwissenschaftler und Juristen, denn so einfach, wie die Regelung aussieht, ist sie gar nicht, und der Teufel steckt bekanntermaßen im Detail. Von daher kommt § 19 Abs. 1 BetrAVG, wonach durch Tarifvertrag u.a. von § 1a BetrAVG abgewichen werden kann, eine hohe praktische Relevanz zu, beinhaltet die Vorschrift doch die Möglichkeit, über den Tarifvertrag eine entsprechende Klarstellung herbeizuführen.

Aber auch hinsichtlich dieser sog. „Tarifdispositivität“ bestehen rechtliche Zweifelsfragen, wenn auf einen Tarifvertrag zurückgegriffen werden muss, der zeitlich vor Inkrafttreten des BRSG abgeschlossen worden ist.

Einige Arbeitgeberverbände, wie auch das Bundesministerium des Inneren 1), argumentieren nunmehr, dass das Nicht-Erwähnen eines Arbeitgeberzuschusses in einem älteren, vor Inkrafttreten des BRSG geschlossenen Tarifvertrag, eine klare Meinungsäußerung und dadurch die gesetzliche Zuschusspflicht rechtswirksam abbedungen sei.

Einseitig zwingend, zweiseitig zwingend, tarifdispositiv…

Zwingendes Gesetzesrecht führt zur Nichtigkeit einer entgegenstehenden tarifvertraglichen Regelung. Dies gilt auf jeden Fall für zweiseitig zwingendes Recht, d.h. Gesetze, von denen auch zu Gunsten des Arbeitnehmers nicht abgewichen werden kann. Bei einseitig zwingendem Gesetzesrecht kann dagegen zugunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden.

Als Besonderheit gegenüber dem sonstigen Recht kennt das Tarifvertragsrecht das tarifdispositive Recht. Den Tarifvertragsparteien wird in besonderen Fällen durch Gesetz die Befugnis eingeräumt, vom Gesetz abweichende Regelungen, auch zu Ungunsten der Arbeitnehmer, zu treffen. So sieht § 19 Abs. 1 BetrAVG vor, dass durch Tarifvertrag u.a. von § 1a BetrAVG und damit auch von der in § 1a Abs. 1a BetrAVG normierten Zuschusspflicht zur Entgeltumwandlung abgewichen werden kann („Vorrangprinzip“ des Tarifvertrags). Damit kann durch Tarifvertrag sowohl die Höhe des Zuschusses gegenüber der gesetzlichen Regelung abgesenkt als auch gänzlich ausgeschlossen werden 2).

Von der Theorie zur Praxis

Fraglich und in der Praxis strittig ist insoweit die oben schon erwähnte Frage, ob vor 2018 (Inkrafttreten der Änderungen aus dem BRSG) abgeschlossene Tarifverträge als entsprechendes tarifdispositives Recht anerkannt werden können und damit rechtssicher eine Zuschusspflicht ausschließen.

Basierend auf einem Aufsatz von Thüsing/Beden 3) haben diverse Arbeitgeberverbände, wie der „Kommunale Arbeitgeberverband Baden-Württemberg e.V.“, hierzu in Anschreiben an ihre Mitgliedsunternehmen die Auffassung vertreten, dass bestehende Tarifverträge zur Entgeltumwandlung immer als – stillschweigendes – Abbedingen der gesetzlichen Zuschusspflicht zur Entgeltumwandlung auszulegen sind, so dass nur dann und in dem Umfang ein Zuschuss zu gewähren ist, wenn und in dem Umfang, wie er in dem Tarifvertrag vereinbart ist. Sieht ein bestehender Tarifvertrag keine Zuschusspflicht vor, so ist damit nach dieser Ansicht die Zuschusspflicht wirksam abbedungen, selbst dann wenn der Tarifvertrag hierzu keine ausdrückliche „Negativ-Regelung“ enthält 4).

Diese Auffassung wird im Wesentlichen damit begründet, dass die Gesetzesmaterialien zum BRSG ausdrücklich betonen, dass vor dem Inkrafttreten des BRSG abgeschlossene Tarifverträge auch danach ihre Gültigkeit behalten, wenn sie für den Arbeitnehmer ungünstiger als die gesetzliche Regelung sind 5).

Demgegenüber gelangt Bepler in einem für den DGB erstellten umfangreichen Rechtsgutachten 6) zu dem Ergebnis, dass eine von § 1a Abs. 1a BetrAVG abweichende Zuschussregelung immer einer neuen, d.h. nach dem Inkrafttreten des BRSG vereinbarten tarifvertraglichen Regelung bedarf 7). Bestehende Tarifverträge mit abweichenden Regelungen könnten durch einen bloßen Nachtrag – „Bestätigungstarifvertag“ – in das neue Recht überführt und dann inhaltlich unverändert fortgeführt werden. Bloßes Schweigen hierzu hat nach der Ansicht Beplers keinen Erklärungswert und macht aus dem bestehenden Tarifvertrag keinen neuen, von § 1a Abs. 1a BetrAVG abweichenden Tarifvertrag.

Abweichen nur bei Kenntnis

Für die Ansicht Beplers spricht u.E. insbesondere ein denklogisches Argument: Tarifdispositivität bedeutet – wie eingangs ausgeführt – die Möglichkeit, von einer gesetzlichen Regelung abzuweichen. Dies setzt denknotwendig die Kenntnis von der abzubedingenden Regelung sowie eine bewusste Entscheidung gegen die Anwendung dieser gesetzlichen Regelung voraus. Dies erfordert aber, dass die Regelung, von der abgewichen werden soll, erst einmal existieren muss, bevor von ihr abgewichen werden kann. Zumindest aber wird man fordern müssen, dass eine tarifvertragliche Zuschussregelung in Kenntnis der bevorstehenden Änderung des § 1a BetrAVG durch das BRSG getroffen worden ist. Nur insoweit kann man eine bewusste Entscheidung gegen die künftige Rechtslage annehmen.

Ist dagegen der Tarifvertrag zu einem Zeitpunkt abgeschlossen worden, zu dem das BRSG noch nicht einmal im Entwurf-Stadium vorgelegen hat, so kann von einem Abbedingen einer gesetzlichen Regelung in Form eines bewussten vertraglichen Handelns keine Rede sein. Der „historische“ Tarifvertrag ist daher immer im Kontext der bei seinem Abschluss maßgeblichen Rechts- und Gesetzeslage zu verstehen und zu würdigen 8).

Hinzu kommt, dass bislang ein Arbeitgeberzuschuss nicht gesetzlich verpflichtend war und auch auf tarifvertraglicher Ebene erst einmal vereinbart werden musste. Mit der durch das BRSG eingeführten Gesetzesänderung hat der Arbeitgeber aber einen gesetzlich zwingenden Anspruch auf den Zuschuss, wenn keine tarifvertraglich abweichende Regelung getroffen wird.

Freiwillig ist nicht das gleiche wie zwingend

Zudem ist zu berücksichtigen, dass eine vor Inkrafttreten des BetrAVG – auch tarifvertraglich – vereinbarte Zuschussregelung mangels einer § 1a Abs. 1a BetrAVG entsprechenden gesetzlichen Grundlage als rein freiwillige Zuschusszahlung rechtssystematisch einen arbeitgeberfinanzierten Versorgungsbeitrag darstellt und insoweit nicht mit einem Zuschuss nach § 1a Abs. 1a BetrAVG, der der Entgeltumwandlung rechtlich gleichgestellt ist und deren Schicksal teilt, vergleichbar ist.

Dies verdeutlicht insbesondere die kraft Gesetzes bestehende sofortige gesetzliche Unverfallbarkeit für die aus dem gesetzlichen Arbeitgeberzuschuss finanzierten Leistungen. Zwar kann auch im Rahmen einer freiwilligen Zuschussregelung eine vertragliche sofortige Unverfallbarkeit vereinbart werden, was z.B. im Zusammenhang mit der Direktversicherung durch die Einräumung eines von Beginn an sofortigen unwiderruflichen Bezugsrechts als praktischer Regelfall festgestellt werden kann. Eine solche vertragliche Unverfallbarkeit hat aber nicht die gleiche Rechtsqualität wie die gesetzliche Unverfallbarkeit, was sich zumindest beim Pensionsfonds im Rahmen der gesetzlichen Insolvenzsicherung bemerkbar macht, da der PSV nur für gesetzlich unverfallbare Anwartschaften von Beginn an haftet; bei vertraglich unverfallbaren Anwartschaften setzt der gesetzliche Insolvenzschutz dagegen erst nach zweijähriger Zusagedauer 9) ein.

Muss neu…

Die Neufassung des § 1a BetrAVG durch das BRSG bringt hinsichtlich des gesetzlich zwingenden Arbeitgeberzuschusses zur Entgeltumwandlung somit eine völlig geänderte neue Rechtslage mit sich, die insoweit nach diesseitiger Auffassung einer automatischen Fortgeltung bestehender Tarifverträge entgegensteht 10).

Will man diesbezüglich auch hinsichtlich eines tarifvertraglich geschuldeten Zuschusses eine „volle“ Gleichstellung zu einem § 1a Abs. 1a BetrAVG entsprechenden Zuschuss erreichen, wird man daher nicht umhin kommen, einen neuen Tarifvertrag abzuschließen 11).

Wenn diese Erforderlichkeit aber für einen Tarifvertrag festzustellen ist, der eine gegenüber § 1a Abs. 1a BetrAVG niedrigere Zuschussregelung enthält, muss dies auch – wenn nicht gar erst recht – für einen Tarifvertrag gelten, der die Entgeltumwandlung ohne jegliche Zuschussregelung regelt.

…sonst Risiko…

Im Ergebnis wird man die Rechtslage hinsichtlich der Fortgeltung bestehender Tarifverträge zumindest als umstritten ansehen müssen. Von daher ist der von den Arbeitgeberverbänden eingenommene Standpunkt, dass der Arbeitgeberzuschuss durch Tarifverträge, die bereits Jahre vor Inkrafttreten des BRSG abgeschlossen worden sind und keinen verpflichtenden Arbeitgeberzuschuss enthalten, rechtswirksam abbedungen ist, zumindest mit einem entsprechenden Haftungsrisiko verbunden, wenn die künftige Rechtsprechung dieser Auffassung nicht folgen sollte.

…mit Folgeproblemen

Die Rechtsfolgen, welche sich ergeben, wenn nach bspw. fünf Jahren gerichtlich festgestellt wird, dass Schweigen im Tarifvertrag zum Zuschuss doch kein qualifiziertes Abbedingen der Zuschusspflicht darstellt, sind erheblich. Da der Zuschuss in den mittelbaren Durchführungswegen Direktversicherung, Pensionskasse bzw. Pensionsfonds unmittelbar mit der Entgeltumwandlung bzw. zumindest im selben Jahr erfolgen muss, ist eine nachträgliche Dotierung des Zuschuss nicht bzw. nur sehr schwer möglich.

Das reine Nachentrichten eines Beitrages löst nicht das Problem. Der Arbeitgeberzuschuss gem. § 1a Abs. 1a BetrAVG ist als Entgeltumwandlung klassifiziert und somit mitnichten nur ein Zahlungsanspruch, vielmehr ersetzt die Entgeltumwandlung inkl. des Arbeitgeberzuschusses den Entgeltzahlungsanspruch durch einen Versorgungsverschaffungsanspruch als Gegenleistung für die Erbringung der Arbeitsleistung. Der Entgeltverzicht kann folglich auch nicht gleichbedeutend mit der Umwandlung des Entgelts selbst sein. Die Umwandlung des Entgelts tritt erst ein, sobald der Versorgungsverschaffungsanspruch fällig ist oder (vorzeitig) erfüllt wird 12).

Da der Versorgungsanspruch versicherungsmathematisch in Rentenleistung umgewandelt wird, kann eine nachholende Zahlung dieses nicht einfach kompensieren. Des Weiteren unterfällt auch der Zuschuss dem Dotierungsrahmen des § 3 Nr. 63 EStG, sodass Nachzahlungen sehr wahrscheinlich individuell vom Arbeitnehmer zu versteuern und verbeitragen wären, was wiederum eine weitere Schlechterstellung bedeutet. Ein Unterlassen der Nachholung wiederum führt zu einer Subsidiärhaftung, welche handelsrechtlich zu passivieren wäre.

Von daher sind die Tarifvertragsparteien gut beraten, wenn sie diese Risiken durch einen entsprechenden Nachtrags-Tarifvertrag und eine entsprechende Klarstellung zur Zuschusspflicht ausschließen 13).

In diesem Zusammenhang sei darauf verwiesen, dass die beiden großen Tarifbereiche Chemie und Metall durch entsprechende tarifvertragliche Vereinbarungen eine solche Klarstellung herbeigeführt haben.

Die Sozialpartner im Bereich Chemie haben im Verhandlungsergebnis 2018 ausdrücklich den Status quo der bisherigen tarifvertraglichen Regelungen zur Entgeltumwandlung und zum Arbeitgeberzuschuss (13 Euro pro 100 Euro Entgeltumwandlungsbetrag), der hinter der gesetzlichen Regelung in § 1a Abs. 1a BetrAVG zurückbleibt, für die Zeit ab dem 1. Januar 2019 festgeschrieben. Die Sozialpartner in der Metall- und Elektroindustrie haben in einer gemeinsamen Erklärung festgehalten, dass die bei der Entgeltumwandlung entfallenden Sozialversicherungsanteile des Arbeitgebers „weiterhin nicht an die Beschäftigten weitergegeben werden müssen“ und insoweit auf künftige neue Tarifverhandlungen verwiesen.

Damit liegen in beiden Tarifbereichen entsprechende rechtlich anzuerkennende abweichende tarifvertragliche Regelungen vor, so dass Haftungsrisiken der Arbeitgeber ausgeschlossen sind.

Arbeitgeber, die einem Tarifvertrag ohne entsprechende aktuelle Regelung zum Arbeitgeberschuss unterliegen, können dem bestehenden Haftungsrisiko nur durch Zahlung eines „freiwilligen“ Zuschusses zur Entgeltumwandlung in entsprechender Anwendung von § 1a Abs. 1a BetrAVG begegnen. Unabhängig davon sollten sie aber in jedem Fall versuchen, ihren Arbeitgeberverband zum Abschluss eines neuen Tarifvertrags zu bewegen.

Uwe Langohr-Plato ist Rechtsanwalt in Köln am Rhein und Associate Partner bei Ries Corporate Solutions GmbH.

Michael Ries ist Geschäftsführer der Ries Corporate Solutions GmbH.

Von den Autoren, teils mit Co-Autorenschaft, erschienen zwischenzeitlich bereits auf

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