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Die Reform des Nachweisgesetzes:

Irren ist nicht verboten

Neue Regulierung und zusätzliche Bürokratie steht für die deutsche bAV auf der ständigen Tagesordnung. Nun kommen auch noch neue Dokumentationspflichten hinzu, die auch noch die Papierform und eigenhändige Unterschriften erfordern. Brigitte Huber erläutert die Möglichkeiten einer praktischen Umsetzung.

Mit Artikel 1 des „Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2019/1152 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2019 über transparente und vorhersehbare Arbeitsbedingungen in der Europäischen Union im Bereich des Zivilrechts und zur Übertragung von Aufgaben an die Sozialversicherung für Landwirtschaft, Forsten und Gartenbau“ ist eine Reform des Nachweisgesetzes erfolgt. Einiges an dieser Reform hat zu Aufregung geführt. Der Gesetzgeber hat eine nicht erwartete Verschärfung eingeführt, die Haftungsrisiken mit sich bringen kann. Was hat sich geändert?

bAV ist wesentlich – und meist digital

Brigitte Huber, maat RAe.

Betriebliche Altersversorgung, konkret eine Versorgungszusage und deren Inhalt, sind eine wesentliche Vertragsbedingung i.S.d. § 2 Abs. 1 Satz 1 NachweisG. Dies war schon vor der Reform allgemeines Verständnis, unabhängig davon, welcher Durchführungsweg im Einzelfall gewählt wird. bAV ist außerdem Arbeitsentgelt im Sinne der aktualisierten Regelung des § 2 Satz 2 Nr. 7 NachweisG.

Zusätzlich steht ein kleiner, aber weitreichender Satz 3 in § 2 Abs. 1 NachweisG: „Der Nachweis der wesentlichen Vertragsbedingungen in elektronischer Form ist ausgeschlossen.“

Die elektronische Form ist heute aus der Praxis der bAV jedoch nicht mehr wegzudenken. Eine Vielzahl von Unternehmen haben elektronische Portale eingerichtet, die von dem Arbeitgeber und den Mitarbeitern genutzt werden, in denen bspw. Anträge auf Entgeltumwandlung digital gestellt und angenommen werden, in denen Versorgungsregelungen, Nachträge zu Versorgungsregelungen, Leistungsnachweise und andere Inhalte der bAV digital vorgehalten und bei Bedarf ausgedruckt werden können etc. Die handschriftliche Unterzeichnung derartiger Dokumente tritt in der betrieblichen Praxis heutzutage eher selten auf.

Das Nachweisgesetz scheint jedoch nun eine Rückkehr zur Handschrift zu fordern. Wenn der Arbeitgeber sich nicht daran hält, muss er damit rechnen, eine Ordnungswidrigkeit zu begehen (hierzu Näheres nachfolgend).

Ausnahmen für Tarifverträge und Betriebs- oder Dienstvereinbarungen …

Allerdings enthält das Gesetz eine Reihe von Erleichterungen bzw. Ausnahmen von dem Handschrifterfordernis:

So können Angaben zu wesentlichen Vertragsbedingungen gemäß § 2 Abs. 4 Satz 1 NachweisG durch einen Hinweis auf die auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifverträge, Betriebs- oder Dienstvereinbarungen ersetzt werden. Beruht daher eine Versorgungsregelung auf einer solchen kollektivrechtlichen Grundlage, reicht es wohl aus, wenn ein Hinweis (der wiederum handschriftlich unterzeichnet werden muss) gegeben wird. Dieser sollte den Titel und möglichst auch das aktuelle Datum der jeweiligen Kollektivregelung beinhalten, zusätzlich aber auch auf die jeweils geltende Fassung abstellen.

Für Sprecherausschussrichtlinien, die nur dann kollektivrechtlich wirken können, wenn sie verbindlich gemacht wurden, gilt das Gesetz allerdings nicht. Ob dies durch eine ergänzende Auslegung geheilt werden kann, ist zweifelhaft, da der klare Wortlaut des Gesetzestextes dagegen steht.

nicht jedoch für Gesamtzusage, vertragliche Einheitsregelung oder betriebliche Übung

Keinen Vorteil haben Unternehmen, die eine Versorgungsregelung auf Grundlage einer Gesamtzusage, vertraglichen Einheitsregelung oder sogar betrieblichen Übung gewähren. Obwohl die Rechtsprechung für diese Formen den kollektivrechtlichen Charakter grundsätzlich bejaht, werden sie vom Gesetz nicht als privilegierte Regelungen genannt. Daher wäre es mit einigem Risiko verbunden, nur einen allgemeinen Hinweis zu geben.

Allerdings kann man sich die Rechtsprechung von BAG und BGH zunutze machen, wonach eine einheitliche Urkunde u.a. vorliegt, wenn eine einheitliche Paginierung oder eine Verbindung mit einer Anlage erfolgen. Daher sollte die Schriftform gewahrt sein, wenn in einem handschriftlich unterschriebenen Arbeitsvertrag oder einem Informationsschreiben auf die konkrete Versorgungsordnung Bezug genommen und diese Versorgungsordnung in Papierform als Nachweis beigefügt wird. Idealerweise wäre der Hinweis mit einem Jeweiligkeitsverweis zu versehen, um kleinere Änderungen einer entsprechenden Regelung noch mit abzudecken. Bei einer umfassenden Neuregelung wird der Arbeitgeber um einen neuen Nachweis nicht herumkommen.

Was ist eine wesentliche Vertragsbedingung?

Auch die Änderung wesentlicher Vertragsbedingung ist nämlich schriftlich mitzuteilen. Dies gilt zwar nicht für Versorgungsordnungen, die auf einer kollektivrechtlichen Grundlage beruhen. Fehlt es an jedoch einer kollektivrechtlichen Grundlage, stellt sich die Frage, wann die Änderung eine wesentliche Vertragsbedingung betrifft.

Als wesentlich lässt sich wohl all das im Rahmen der bAV ansehen, was sich auf die Höhe des späteren Versorgungsrechts unmittelbar auswirken kann und nicht geringfügig ist. So wird die Änderung der Zusammensetzung eines Anlagenbeirates von fünf auf vier Mitglieder keine wesentliche Vertragsbedingung beinhalten, wenn dieser Beirat keine Entscheidungen zur Kapitalanlage treffen kann. Die Änderung künftiger Beitragsprozentsätze bei einer BOLZ oder die Umstellung von einer Leistungszusage auf eine BOLZ mit Besitzstandsregelung sind demgegenüber zweifellos Änderungen wesentlicher Vertragsbedingungen.

BMAS schreibt erst den Entwurf, dann den Brief

Eine besondere Prägnanz hat die Frage, ob und wie der Anspruch auf Entgeltumwandlung nachzuweisen ist. Nach der Entscheidung des BAG vom 21.Januar 2014 besteht keine Pflicht zur Information über den Anspruch auf Entgeltumwandlung nach § 1a BetrAVG.

Die Frage der Nachweispflicht stellt sich jedoch, sobald eine Entgeltumwandlungsvereinbarung abgeschlossen wird. Hierdurch ändert sich die Höhe des vereinbarten Arbeitsentgelts grundsätzlich nicht, da der Anspruch auf Barvergütung des vereinbarten Entgelts teilweise durch einen Anspruch auf bAV ersetzt wird. Allerdings ändern sich die Fälligkeit und die Art der Auszahlung des umgewandelten Entgelts, und es kommt ein neues Arbeitsentgelt in Form einer bAV hinzu.

Als besonderes Element wäre noch an den Zuschuss gem. § 1a Abs. 1a BetrAVG zu denken; mit ihm ist im nachweisrechtlichen Sinne eine Erhöhung des Arbeitsentgelts bzw. der bAV verbunden. Der Arbeitgeberzuschuss beruht allerdings nicht auf Vereinbarung, sondern ist kraft Gesetzes zu zahlen; daher liegt das Argument nahe, nicht zum Nachweis über den Arbeitgeberzuschuss verpflichtet zu sein. Dennoch wäre eine Mitteilung zur Absicherung zu empfehlen.

Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) hat in diesem Zusammenhang ein Schreiben an die aba geschickt. Hierin heißt es wörtlich:

Das Nachweisgesetz verpflichtet den Arbeitgeber, seine Beschäftigten schriftlich über die vereinbarten wesentlichen Vertragsbedingungen zu informieren, dazu zählt auch „die Zusammensetzung und die Höhe des Arbeitsentgelts“.

Der Arbeitgeber muss demnach über das Arbeitsentgelt informieren, nicht aber darüber, wofür das Arbeitsentgelt von dem Beschäftigten im nächsten Schritt verwendet wird. Das Nachweisgesetz ist daher nach Auffassung des BMAS auf Betriebsrenten in der speziellen Form der Entgeltumwandlung nicht anwendbar.“

 

 

 

Mithin bleibt eine gewisse Unsicherheit über den Umfang der Nachweispflicht bestehen.“

 

 

 

Dieses Schreiben hat zu einigen Diskussionen geführt, ob es als Argument gegen schriftliche Nachweise im Bereich der Entgeltumwandlung dienen kann, zumal der Gesetzesentwurf zum Nachweisgesetz durch das BMAS erarbeitet wurde.

Etwas problematisch hieran ist die Begriffsverwendung. Das BAG sieht Entgeltumwandlung grundsätzlich nicht als Lohnverwendung, sondern als Teilverzicht auf ursprüngliches Arbeitsentgelt im Austausch gegen einen wertgleichen Anspruch auf bAV an. Mithin bleibt eine gewisse Unsicherheit über den Umfang der Nachweispflicht bestehen.

Rahmenregelung mit möglichst hohem Detaillierungsgrad

Ein praktikabler und argumentativ gut vertretbarer Ansatz könnte die Schaffung einer umfassenden (handschriftlich unterzeichneten oder einem handschriftlichen Schreiben beigegebenen) Rahmenregelung für die Entgeltumwandlung sein.

Als Ansatzpunkt bietet sich ein Urteil des LAG Köln vom 6. Juli 2017 an. Hiernach bestand keine Nachweispflicht für jährlich neu festzusetzende Zielvereinbarungen, wenn die Arbeitsvertragsparteien zuvor die maximale Höhe, Art, Fälligkeit und Auszahlungsmodalitäten festsetzen. Die konkrete Festlegung könne dann formfrei erfolgen. Eine solche Rechtsprechung könnte auch für die Entgeltumwandlung maßgeblich sein. Sofern eine Rahmenregelung mit einem möglichst hohen Detaillierungsgrad die Modalitäten, z.B. das umwandelbare Entgelt, die Umwandlungszeiträume, die Einbringung, Information und andere Details einer Entgeltumwandlung regelt, würde eine hieran anschließende Entgeltumwandlung nur die Ausführung dieser Rahmenregelung darstellen und wäre selbst nicht handschriftlich nachzuweisen.

 

 

 

Es geht auch darum, ein argumentatives Gerüst gegen mögliche Maßnahmen zu schaffen.“

 

 

 

Unter der Voraussetzung einer Rahmenregelung sollte es daher zulässig sein, wenn der Arbeitnehmer in einem etablierten System Umwandlungen digital vornimmt, die Umwandlung selbst im Unternehmen registriert und umgesetzt wird und der Arbeitnehmer hierzu einen digitalen oder auch ausdruckbaren Nachweis erhält. Sofern hierzu eine Betriebsvereinbarung oder ein Tarifvertrag besteht, würde der allgemeine schriftliche Nachweis ohnehin ausreichen.

Auch mit derartigen Maßnahmen lässt sich keine abschließende Gewissheit erreichen, dass man den Anforderungen des Nachweisgesetzes genügt. Jedoch geht es auch darum, ein argumentatives Gerüst gegen mögliche Maßnahmen zu schaffen.

Konsequenzen nur bei Vorsatz

Was hat nun der Arbeitgeber zu befürchten, dem ein Verstoß gegen das Nachweisgesetz zur Last fällt? Die Regelung des § 4 NachweisG enthält diverse Konstellationen, die als Ordnungswidrigkeit definiert sind. Juristische Personen sind hierbei kein unmittelbarer Adressat des Ordnungswidrigkeitenrechts, da sie über keine individuelle Handlungs- und Schuldfähigkeit verfügen. Ihnen fehlt die individuelle Zurechenbarkeit und persönliche Verantwortlichkeit. § 30 OWiG sieht jedoch eine Repräsentantenhaftung vor: die von einem vertretungsberechtigten Organ oder einem Mitglied der juristischen Person begangene Ordnungswidrigkeit wird der juristischen Person zugerechnet.

 

 

 

Das NachweisG sieht keine fahrlässige Begehung einer Ordnungswidrigkeit vor.“

 

 

 

Als Ordnungswidrigkeit kann nur vorsätzliches Handeln geahndet werden, außer wenn das Gesetz fahrlässiges Handeln ausdrücklich mit Geldbuße bedroht. Das NachweisG sieht keine fahrlässige Begehung einer Ordnungswidrigkeit vor. Der Vorsatz fordert den so genannten bedingten Vorsatz: Der Repräsentant der juristischen Person muss Pflichtverletzungen aus dem Nachweisgesetz für möglich gehalten und diese billigend in Kauf genommen haben. Besteht eine rechtliche Unsicherheit über Art und Umfang der Pflicht, ist bedingter Vorsatz wohl nicht gegeben.

Schließlich fehlt nach § 11 Abs. 2 OWiG bei einem Irrtum über die Rechtswidrigkeit der Ordnungswidrigkeit, dem so genannten Verbotsirrtum, das Bewusstsein, unrecht zu handeln. Beispielsweise nutzt der Arbeitgeber eine Portallösung für die Entgeltumwandlung zusammen mit einer umfassenden Rahmenregelung in dem Irrtum, rechtmäßig zu handeln. Später folgt eine Rechtsprechung, wonach die Gestaltung im konkreten Fall nicht ausreichend ist. Zu prüfen wäre hier, ob der Verbotsirrtum des Arbeitgebers vermeidbar gewesen war, er also den Irrtum hätte erkennen müssen. Angesichts der weiten Meinungsbreite in der Literatur zu den Anforderungen des NachweisG und angesichts des BMAS-Schreibens zu den Auswirkungen des NachweisG auf die betriebliche Altersversorgung ist ein Verbotsirrtum bei vielen Detailaspekten wohl gut argumentierbar. Dennoch: Viele Einzelfragen sind noch offen.

Die Autorin ist Rechtsanwältin, FA für Arbeitsrecht bei maat Rechtsanwälte Späth & Partner PartGmbB. Der Beitrag beruht auf einem Vortrag im Rahmen des Webinars bAV aktuell 04/2022, veranstaltet am 21. September online von p.c.a.k. (Hörfassung hier, ab Min. 09:32).

Von ihr und anderen Autorinnen und Autoren von maat Rechtsanwälte sind zwischenzeitlich auf LEITERbAV erschienen:

Die Reform des Nachweisgesetzes:

Irren ist nicht verboten

von Brigitte Huber, 7. Dezember 2022

 

Erneut Erfurt zu Teilzeit und bAV:

Zeit um Zeit

von Dr. Judith May (Mercer) und Thomas Bader (maat), 1. Dezember 2021

 

Aufklärungspflichten in der Entgeltumwandlung:

Fürsorgepflicht und Informationsgefälle …

von Christian Betz-Rehm, 23. Oktober 2020

 

bAV in der Corona-Krise:

Kein Freifahrtschein für Eingriffe

von Christian Betz-Rehm, 14. Juli 2020

 

 

 

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