Aufklärungspflichten in der Entgeltumwandlung:

Fürsorgepflicht und Informationsgefälle …

von Christian Betz-Rehm, München,

Opting out und Außenauftritt, Nachinformation und Nebenpflichten und und und: Der Revision gegen das Urteil des LAG Hamm, das den beklagten Arbeitgeber zu Schadensersatz infolge der späteren Doppelverbeitragung verurteilt hatte, hat das Bundesarbeitsgericht zwar stattgegeben. Doch die Vielfalt des Falles und der Entscheidung beantwortet nicht nur bedeutende Fragen, sondern wirft auch neue auf, erläutert Christian Betz-Rehm.

 

Die Thematik Aufklärungs- und Informationspflichten rückt verstärkt in den Focus der bAV. Dies gilt in besonderem Maße im Bereich der Entgeltumwandlung.

 

Dienstsitz des BAG in Erfurt. Foto: BAG.

Das BAG hat mit einem Urteil vom 18. Februar 2020 (3 AZR 206/18) diese Thematik erneut auf die Agenda gebracht und weiter präzisiert. Nachdem das LAG Hamm in einer viel beachteten Entscheidung vom 6. Dezember 2017 (4 Sa 852/17) einem Betriebsrentner wegen einer Verletzung von Aufklärungspflichten bei Entgeltumwandlung zunächst noch einen Schadensersatzanspruch gegenüber dem Arbeitgeber zugesprochen hatte, wurde dieses Urteil vom BAG aufgehoben. Das BAG sah im konkreten Fall keine Pflichtverletzung.

 

Die Entscheidung des BAG bietet Anlass, auf einige grundlegende Themen hinzuweisen.

 

I. Sachverhalt der Entscheidung

 

Auf Basis des Tarifvertrags zur Entgeltumwandlung für Arbeitnehmer im kommunalen öffentlichen Dienst wurde bei der Beklagten im Jahr 2003 die Möglichkeit zur Entgeltumwandlung über eine Pensionskasse eröffnet.

 

Christian Betz-Rehm, maat RAe.

Im April 2003 führte der Betriebsrat der Beklagten eine Betriebsversammlung durch, an der auch der Kläger teilnahm. Auf dieser Betriebsversammlung informierte ein Mitarbeiter des Vertriebspartners der Pensionskasse (Fachberater für bAV) – veranlasst durch die Beklagte – die Arbeitnehmer mit Hilfe von Folien über Fragen der Entgeltumwandlung und damit im Zusammenhang stehende steuerrechtliche Aspekte. Auf dem Kopf der Folien waren sowohl die Firma des Vertriebspartners als auch die Beklagte ausgewiesen.

 

Zusätzlich bestand für die Mitarbeiter die Möglichkeit, sich in Einzelgesprächen während der Arbeitszeit konkret durch den Fachberater informieren zu lassen. Ohne zuvor eine solche Einzelberatung in Anspruch zu nehmen, vereinbarte der Kläger am 23. September 2003 eine Entgeltumwandlung. Am 14. November 2003 (nach Abschluss der Entgeltumwandlungsvereinbarung) wurde das GKV-Modernisierungsgesetz verabschiedet, das zum 1. Januar 2004 in Kraft trat. Das Gesetz enthielt eine Neuregelung zu § 229 Abs. 1 S. 3 SGB V, der gemäß auch Versorgungsbezüge in Form nicht regelmäßig wiederkehrender Leistungen (Kapitalzahlungen) mit 1/120tel für 120 Monate der Beitragspflicht in der Krankenversicherung der Rentner unterlagen.

 

Anfang 2015 ließ sich der Kläger anstelle der primär versicherten Rente ein Einmalkapital auszahlen, von dem die gesetzliche Krankenversicherung die anfallenden Sozialversicherungsbeiträge in Ansatz brachte. Der Kläger forderte vom Arbeitgeber eine Erstattung der Sozialversicherungsbeiträge als Schadensersatz. Er sei im Zusammenhang mit dem Abschluss der Entgeltumwandlung nicht darauf hingewiesen worden, dass ab dem 1. Januar 2004 auch Einmalkapitalleistungen iSd. § 229 Abs. 1 S. 3 SGB V sozialversicherungspflichtig würden. Die Beklagte hätte ihn über die Risiken der gewählten Versorgung in dem von ihr vorgegebenen Durchführungsweg informieren müssen. Insbesondere hätte sie sich vergewissern müssen, ob die in der Betriebsversammlung erteilten Informationen zum Zeitpunkt des Abschlusses der Entgeltumwandlungsvereinbarung noch richtig seien. Er hätte dann anstelle der Entgeltumwandlung eine für ihn profitablere Privatvorsorge getroffen. Die Möglichkeit zur Beratung durch den Mitarbeiter des Vertriebspartners entlaste den Arbeitgeber nicht, dieser sei als Berater im Pflichtenkreis des Arbeitgebers tätig gewesen und als dessen Erfüllungsgehilfe anzusehen.

 

II. Die Vorinstanzen

 

Das Arbeitsgericht hatte die Klage erstinstanzlich abgewiesen.

 

Demgegenüber hatte das LAG Hamm der Klage stattgegeben. Die Beklagte sei dem Kläger aus § 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 Nr. 2, 241 Abs. 2 BGB i.V.m. der Entgeltumwandlungsvereinbarung zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

 

Das LAG Hamm stellte darauf ab, dass der Arbeitnehmer bei einer Entgeltumwandlung grundsätzlich in erhöhtem Maße schutzbedürftig sei, da es unmittelbar um Entgeltschutz und nicht nur, wie bei einer vom Arbeitgeber finanzierten bAV, um Vertrauensschutz gehe. Der Arbeitgeber schließe den Versicherungsvertrag im Interesse des Arbeitnehmers. Schon daraus ergebe sich, dass sich der Arbeitgeber zu informieren und diese Information an seine Arbeitnehmer weiterzugeben habe. Die Beklagte hätte den Kläger darüber informieren müssen, dass aufgrund der anstehenden Gesetzesänderung nach dem GKV-Modernisierungsgesetz bei Eintritt des Versicherungsfalls Beitragspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung bestehe.

 

Das Wissen des Vertriebspartners der Pensionskasse müsse sich der Arbeitgeber zurechnen lassen. Der Vertriebspartner wäre gehalten gewesen, die nach Durchführung der Informationsveranstaltung bekannt gewordene maßgebliche Änderung der Rechtslage dem Arbeitgeber mitzuteilen, um diesen – etwa durch Informationsschreiben oder Merkblätter – in die Lage zu versetzen, seinen Informationspflichten gegenüber den Mitarbeiter Genüge zu tun. Das bloße Angebot von Einzelgesprächen reiche nicht aus. Der Vertriebspartner habe die dem Arbeitgeber obliegenden Aufklärungs- und Hinweispflichten verletzt. Er sei bei der Erfüllung von Informations- und Aufklärungspflichten des Arbeitgebers als dessen Erfüllungsgehilfe im Sinne von § 278 BGB anzusehen.

 

III. Die Entscheidung des BAG

 

Das BAG hat die Entscheidung des LAG Hamm aufgehoben und die erstinstanzliche Klageabweisung bestätigt. Der beklagte Arbeitgeber habe keine Beratungs- bzw. Hinweis- und Informationspflichten verletzt.

 

1. Keine gesetzliche Beratungs-/Informationspflicht

 

Zunächst stellt das BAG darauf ab, dass keine gesetzliche Verpflichtung des Arbeitgebers bestand. Das Versicherungsvertragsgesetz (VVG) sah in der seinerzeit geltenden Fassung grundsätzlich keine Beratungspflichten vor Abschluss eines Versicherungsvertrages vor.

 

§§ 6, 6a VVG in der aktuellen Fassung enthalten zwar jetzt konkrete Beratungspflichten, aber nur für den Versicherer [Anm.: und auch nur gegenüber dem Versicherungsnehmer; dies ist zumindest bei Direktversicherungen der Arbeitgeber und nicht der Arbeitnehmer].

 

Auch aus dem Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) ließ sich keine Informationspflicht des Arbeitgebers ableiten. § 10a VAG in der seinerzeit und ab 1. Januar 2008 bis 31. Februar 2015 geltenden Fassung sah Informationspflichten nur für den Versicherer vor. [Anm.: gleiches gilt für die aktuell in den §§ 234k ff VAG und der VAG-InfoV geregelten Pflichten].

 

Die vom Arbeitgeber nach § 4a BetrAVG zu erteilenden Auskünfte erfassen schließlich nicht die streitige Thematik der Beitragspflichten in der Kranken- und Pflegeversicherung.

 

2. Hinweis- und Informationspflichten als arbeitsvertragliche Nebenpflicht (§ 241 Abs. 2 BGB)

 

Bereits in früheren Entscheidungen (z.B. BAG vom 21.Januar 2014 – 3 AZR 807/11 m.w.H.) hatte das BAG darauf abgestellt, dass sich Hinweis- und Informationspflichten des Arbeitgebers aufgrund einer arbeitsvertraglichen Nebenpflicht (Fürsorgepflicht) aus § 241 Abs. 2 BGB ergeben können.

 

Ausgangspunkt der Rechtsprechung ist dabei aber zunächst der Grundsatz: Jede Partei hat für die Wahrnehmung ihrer Interessen selbst zu sorgen und sich Klarheit über die Folgen ihres Handelns zu verschaffen. Den Arbeitgeber treffen im Arbeitsverhältnis keine allgemeinen Beratungspflichten.

 

Der Arbeitgeber ist nach der Auffassung des BAG aufgrund einer arbeitsvertraglichen Nebenpflicht jedoch gehalten, die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitnehmers so zu wahren, wie dies unter Berücksichtigung der Interessen und Belange beider Vertragsparteien nach Treu und Glauben verlangt werden kann. Diese Schutz- und Rücksichtnahmepflicht des Arbeitgebers gilt auch für die Vermögensinteressen der Arbeitnehmer.

 

Daraus können sich nach der Rechtsprechung des BAG Hinweis- und Informationspflichten des Arbeitgebers ergeben. Die arbeitsvertraglichen Nebenpflichten des Arbeitgebers beschränken sich insoweit nicht darauf, keine falschen und unvollständigen Auskünfte zu erteilen; der Arbeitgeber kann zur Vermeidung von Rechtsnachteilen vielmehr auch verpflichtet sein, von sich aus geeignete Hinweise zu geben. Diese Hinweis- und Informationspflichten des Arbeitgebers beruhen dabei jeweils auf den besonderen Umständen des Einzelfalls und sind das Ergebnis einer umfassenden Interessenabwägung. Erkennbare Informationsbedürfnisse des Arbeitnehmers einerseits und die Beratungsmöglichkeiten des Arbeitgebers andererseits sind dabei stets zu beachten. Dabei darf der Arbeitgeber aber weder durch das Bestehen noch durch den Inhalt der arbeitsvertraglichen Informationspflichten überfordert werden.

 

Bereits aus der bisherigen Rechtsprechung des BAG lassen sich einige typische Fallkonstellationen ableiten, bei denen erweiterte Aufklärungs- und Hinweispflichten des Arbeitgebers bestehen können, z.B. bei

 

einer (für den Arbeitnehmer nachteiligen) Vereinbarung auf Initiative/im Interesse des Arbeitgebers

einem Kompetenz-/Informationsgefälle zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer insbesondere bei besonderer Schwierigkeit der Rechtsmaterie

einem besonderen, atypischen Risiko für den Arbeitnehmer, ggf. mit einem besonderen Ausmaß drohender Nachteile unter Berücksichtigung deren Vorhersehbarkeit für den Arbeitgeber.

 

Hieran knüpft das BAG auch in der Entscheidung an.

 

Keine nachteilige Vereinbarung auf Initiative des Arbeitgebers:

 

Eine Hinweis- und Informationspflicht des Arbeitgebers wegen einer etwaigen (nachteiligen) Vereinbarung auf Veranlassung/Bestreben des Arbeitgebers lehnt das BAG zurecht ab. Der TV-EUmw/VKA ebenso wie § 1a BetrAVG eröffnen für die Arbeitnehmer lediglich die Möglichkeit zur Entgeltumwandlung. Die Entscheidung, ob Entgelt umgewandelt werden soll, obliegt allein dem Arbeitnehmer. Bereits in einer Entscheidung vom 21. Januar 2014 (3 AZR 807/11) hatte daher das BAG festgehalten, dass der Arbeitgeber nicht verpflichtet ist, den Arbeitnehmer von sich aus auf den gesetzlichen Anspruch auf Entgeltumwandlung nach § 1 a BetrAVG hinzuweisen. Und in einem Urteil vom 14. Januar 2009 (3 AZR 71/07, zu Informationspflichten im Zusammenhang mit dem Abschluss einer Altersteilzeitvereinbarung) hatte das BAG deutlich gemacht, dass eine bloße Information über die Möglichkeit eines Vertragsschlusses lediglich eine eigene Entscheidungsmöglichkeit des Arbeitnehmers eröffnet und nicht dazu führt, dass ein solcher Vertrag als „auf Initiative des Arbeitgebers“ geschlossen gilt.

 

 

Wer weiter denkt, stößt auf die Möglichkeit zur Schaffung von Optionssystemen der Entgeltumwandlung. Es ist wohl nicht auszuschließen, dass die Rechtsprechung gerade bei Optionssystemen erweiterte Informationspflichten des Arbeitgebers einfordern wird.“

 

 

Eine kurze Anmerkung des BAG in den Urteilsgründen der aktuellen Entscheidung verdient allerdings Beachtung:

 

Umstände, die darauf schließen lassen, die Beklagte habe besonders stark darauf hingewirkt, dass die Arbeitnehmer von dieser Möglichkeit [zur Entgeltumwandlung] Gebrauch machen, sind weder festgestellt noch lässt sich dies dem Vortrag der Parteien entnehmen“.

 

Dieser Hinweis des BAG kann bedeuten: Wenn der Arbeitgeber selbst darauf hinwirkt, dass seine Mitarbeiter von der Möglichkeit zur Entgeltumwandlung tatsächlich Gebrauch machen, ist es denkbar, dass die Rechtsprechung eine gesteigerte Informationspflicht in Erwägung ziehen wird.

 

Wer einen Schritt weiter denkt, stößt unweigerlich auf die durch das Betriebsrentenstärkungsgesetz in § 20 Abs. 2 BetrAVG verankerte Möglichkeit zur Schaffung von Optionssystemen (Opting out) der Entgeltumwandlung, bei denen der Arbeitnehmer automatisch in ein betriebliches System der Entgeltumwandlung einbezogen wird, es sei denn, er widerspricht dem. Es ist wohl nicht auszuschließen, dass die Rechtsprechung gerade bei Optionssystemen erweiterte Informationspflichten des Arbeitgebers einfordern wird.

 

Kein Kompetenz-Informationsgefälle

 

Eine Auskunftspflicht kann nach der Rechtsprechung des BAG zwar dann bestehen, wenn der Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer über eine größere Informationsnähe verfügt. Die Rechtsprechung nimmt dies z.B. an, wenn der Arbeitgeber die Information besitzt oder – anders als der Arbeitnehmer, der sie benötigt – ohne Schwierigkeiten beschaffen kann.

 

Eine solche Informationspflicht wegen eines etwaigen Kompetenz-/Informationsgefälles lehnt das BAG vorliegend aber richtigerweise ab. Die streitige Thematik der Beitragspflicht auf Einmalkapitalbeträge der bAV ergebe sich – so das BAG – aus jedermann zugänglichen und insoweit ohne Weiteres verständlichen Gesetzesmaterialien wie etwa Bundestagsdrucksachen. Es könne vom Arbeitnehmer erwartet werden, dass er sich die Kenntnis dieser Rechtsvorschriften selbst verschafft. Ob Gesetzesmaterialien und Bundestagsdrucksachen in jedem Fall ohne weiteres verständlich sind, mag dahinstehen. Die Grundaussage des BAG aber ist richtig: Der Arbeitgeber verfügt insoweit nicht über einen Wissensvorsprung, Arbeitgeber und Arbeitnehmer sind gleichermaßen selbst dafür verantwortlich, sich Kenntnis von den für ihre Rechtsbeziehungen maßgeblichen Gesetzesbestimmungen zu verschaffen (vgl. auch ein Urteil des 8. Senats des BAG vom 13. November 2014 – 8 AZR 817/13: keine Pflicht des Arbeitgebers, auf die gem. § 40a II EStG bei geringfügiger Beschäftigung bestehende Wahlmöglichkeit zwischen Pauschalbesteuerung und individueller Besteuerung hinzuweisen; vgl. auch ein Urteil des 7. Senats des BAG vom 16. November 2005 – 7 AZR 86/05: Der Arbeitnehmer muss sich vor Abschluss einer auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerichteten Vereinbarung, dort Altersteilzeit, regelmäßig selbst über deren sozialversicherungsrechtlichen Folgen Klarheit verschaffen).

 

Erteilte Informationen müssen sachlich richtig, eindeutig und vollständig sein

 

Eine wichtige Kernaussage betont das BAG aber auch in der vorliegenden Entscheidung nochmals:

 

Wenn der Arbeitgeber Auskünfte erteilt, müssen diese richtig, eindeutig und vollständig sein. Dabei ist zu beachten, dass dieser Grundsatz nicht nur dann gilt, wenn und soweit den Arbeitgeber im konkreten Fall eine Aufklärungs-/Informationspflicht trifft. Auch wenn der Arbeitgeber zu einer Auskunft eigentlich gar nicht verpflichtet wäre, gleichwohl aber überobligationsmäßige Informationen erteilt, müssen diese ebenfalls richtig, eindeutig und vollständig sein. Wer „zu viel des Guten tut“ sollte dies also zumindest richtig tun.

 

Im konkreten Fall lag keine Falschinformation vor. In der Betriebsversammlung wurde durch den Mitarbeiter des Vertriebspartners der Pensionskasse zwar über steuerrechtliche Aspekte der Entgeltumwandlung informiert, nicht aber zu sozialversicherungsrechtlichen Regelungen. Eine Information zum Sozialversicherungsrecht ist – so das BAG – nicht automatisch Gegenstand einer Unterrichtung über etwaige steuerrechtliche Gesichtspunkte.

 

Zum Zeitpunkt der Betriebsversammlung (April 2004) bestand auch keine Veranlassung, über eine Beitragspflicht für Kapitalauszahlungen im Rahmen der bAV zu informieren. Denn nach § 229 I 3 SGB V aF bestand seinerzeit keine solche Beitragspflicht, und eine Gesetzesänderung war zum Zeitpunkt der Betriebsversammlung nicht absehbar.

 

3. Pflicht zur „Nachinformation“ bei späteren Änderungen?

 

Ein wichtige Frage klingt in den Urteilsgründen der Entscheidung vom 18. Februar 2020 nur an, diese Thematik und auch deren Auswirkungen auf die bAV wurden in der mündlichen Verhandlung beim BAG aber ausführlich diskutiert:

 

Besteht evtl. sogar eine Verpflichtung des Arbeitgebers, nach einer zunächst richtig und vollständig (evtl. sogar überobligatorisch) erteilten Information zu einem späteren Zeitpunkt von sich aus initiativ zu werden und eine „Nachinformation“ vorzunehmen, wenn sich in der Zwischenzeit einzelne gesetzliche Rahmenbedingungen geändert haben mögen?

 

Das BAG hat dies deutlich in Erwägung gezogen: Kann der Arbeitgeber aufgrund besonderer Umstände im Zeitpunkt der Erteilung der Information erkennen, dass deren Richtigkeit auch für die Zukunft Bedeutung hat, kann sich hieraus eine Pflicht des Arbeitgebers ergeben, den Arbeitnehmer auf Änderungen der Sach- und Rechtslage hinzuweisen, wenn diese zum Nachteil des Arbeitnehmers Auswirkungen auf die Richtigkeit der ursprünglichen Information haben.

 

 

Das Thema einer etwaigen Pflicht des Arbeitgebers zur Nachinformation liegt deutlich sichtbar auf dem Tisch. Dies kann die Praxis vor erhebliche Probleme stellen.“

 

 

Die Verpflichtung, über eine mögliche Gesetzesänderung nachträglich zu unterrichten, setzt jedoch voraus, dass sich die Gesetzesänderung bzw. das Gesetzesvorhaben gerade auf die Aspekte bezieht, die Gegenstand der ursprünglich erteilten Auskunft waren.

 

In der konkreten Entscheidung kam dies nicht in Betracht, da in der ursprünglichen Informationsveranstaltung zu sozialversicherungsrechtlichen Aspekten keine Auskünfte erteilt wurden.

 

Das Thema einer etwaigen Pflicht des Arbeitgebers zur Nachinformation liegt damit gleichwohl deutlich sichtbar auf dem Tisch. Dies kann die Praxis vor erhebliche Probleme stellen. Betriebliche Altersversorgung ist bekanntlich ein langfristiges Unterfangen. Ein Problem dürfte bereits darin bestehen, dass nach ggf. vielen Jahren nur schwer nachvollziehbar sein kann, zu welchen Themen konkret mit welchen Inhalten wann und gegenüber wem überhaupt eine Information erfolgte.

 

 

Es bleibt nur zu hoffen, dass die Rechtsprechung das Thema einer Pflicht zur Nachinformation mit Augenmaß betrachtet.“

 

 

Man kann hier nur raten: Eine saubere und vollständige Dokumentation ist unerlässlich. Und, anders als nach dem im Urteil einige Sätze zuvor noch festgehaltenen Grundsatz, dass sich jede Seite von den maßgeblichen Rechtsvorschriften selbst Kenntnis verschaffen muss, verlangt das BAG durch die „Hintertür“ einer Pflicht zur Nachinformation offensichtlich doch gerade von den Arbeitgebern, dass diese den Gang aller die bAV und deren Rahmenbedingungen betreffenden Änderungen laufend akribisch verfolgen und die Mitarbeiter bei potentiellen Auswirkungen auf die durchgeführte Entgeltumwandlung unaufgefordert und eigeninitiativ hierüber unterrichten. Dies ist eine sicherlich nicht einfach zu lösende Aufgabe und eine zusätzliche Belastung der Arbeitgeber, die sich bekanntlich einer Entgeltumwandlung als solcher nicht entziehen können.

 

In einem ersten Reflex wäre man daher versucht, den Arbeitgebern zu raten, besser möglichst keine oder nur sehr reduzierte Informationen im Zusammenhang mit der bAV durch Entgeltumwandlung zu erteilen. Für die dringend erforderliche weitere Verbreitung der bAV, die ja nicht zuletzt erneut erklärtes Ziel der Bemühungen des Gesetzgebers durch das Betriebsrentenstärkungsgesetz war, wäre dies sicherlich nicht zielführend. Es bleibt daher nur zu hoffen, dass die Rechtsprechung das Thema einer Pflicht zur Nachinformation mit Augenmaß betrachtet. Der vom BAG in ständiger Rechtsprechung herangezogene Grundsatz, dass der Arbeitgeber weder durch das Bestehen noch durch den Inhalt der arbeitsvertraglichen Informationspflichten überfordert werden darf, sollte nicht aus den Augen verloren werden. Sonst erhalten die Arbeitnehmer Steine statt Brot, wenn aus nachvollziehbaren Gründen Arbeitgeber davon absehen, ihre Mitarbeiter überhaupt zur bAV zu informieren.

 

4. Fachberater als Erfüllungsgehilfe des Arbeitgebers?

 

Ein weiteres wichtiges Thema, das in der mündlichen Verhandlung ebenfalls ausführlich erörtert wurde, ist in den Urteilsgründen schließlich ebenfalls nur kurz angesprochen: die Frage, ob der Versicherungsvermittler/Fachberater mit seiner Beratungstätigkeit Erfüllungsgehilfe des Arbeitgebers (§ 278 BGB) sein kann, so dass der Arbeitgeber gegenüber seinen Mitarbeitern für eine etwaige Falschinformation durch den Vermittler haftbar ist.

 

 

Der Außenauftritt kann also u.U. ein entscheidender Faktor sein, den Arbeitgeber und von diesen eingeschaltete Fachberater dringend beachten sollten.“

 

 

Als Erfüllungsgehilfe ist grundsätzlich nur anzusehen, wer nach den tatsächlichen Umständen mit dem Willen des Schuldners bei der Erfüllung einer diesem obliegenden Verbindlichkeiten als seine Hilfsperson tätig wird. Der Dritte muss also – vom Arbeitgeber zurechenbar veranlasst – Aufgaben übernommen haben, die dem Pflichtenkreis des Arbeitgebers zuzuordnen sind. Bleibt die Tätigkeit des Dritten dahinter zurück, ohne sich in die Erfüllung von Haupt- oder Nebenpflichten einer Vertragspartei einbinden zu lassen, kommt eine Zurechnung des § 278 BGB nicht in Betracht.

 

Das BAG musste die Frage im konkreten Fall nicht abschließend entscheiden. Es weist zunächst zutreffend darauf hin, dass Versicherungsvermittler – sofern sie in den Vertrieb des Versorgungsträgers eingebunden sind – für diesen oder ansonsten für ein selbstständiges Vermittlungsunternehmen oder als selbständige Makler tätig werden. Allein der Umstand, dass durch den Vermittler über bAV-Produkte informiert wurde, führte vor diesem Hintergrund noch nicht dazu, dass dieser als Erfüllungsgehilfe des Arbeitgebers anzusehen war. Auch der Umstand, dass der Fachberater auf einer Betriebsversammlung aufgetreten war, machte diesen nicht zum Erfüllungsgehilfen des Arbeitgebers, denn Betriebsversammlungen werden (in Betrieben mit einem Betriebsrat) im Normalfall nicht durch den Arbeitgeber, sondern durch den Betriebsrat durchgeführt (§ 43 BetrVG).

 

In der Verhandlung beim BAG wurde aber deutlich, dass eine solche Stellung als Erfüllungsgehilfe evtl. dann in Betracht kommen kann, wenn der Vermittler/Fachberater vom Arbeitgeber zurechenbar veranlasst den Anschein erweckt, in dessen Pflichtenkreis tätig zu sein. Ein Indiz könnte dafür z.B. bereits sein, wenn Vermittler und Arbeitgeber einen gemeinsamen Außenauftritt (z.B. beide „Logos“ auf Präsentationen oder auf Informationsunterlagen) verwenden. Bei genauer Durchsicht des Urteils fällt auf, dass gerade dieser Umstand im Sachverhalt direkt angesprochen ist.

 

Der Außenauftritt kann also u.U. ein entscheidender Faktor sein, den Arbeitgeber und von diesen eingeschaltete Fachberater dringend beachten sollten.

 

Der Autor ist Rechtsanwalt, FA für Arbeitsrecht und Partner bei maat Rechtsanwälte.

 

Von ihm sind zwischenzeitlich auf LEITERbAV erschienen:

 

bAV in der Corona-Krise:

Kein Freifahrtschein für Eingriffe

14. Juli 2020

 

Aufklärungspflichten in der Entgeltumwandlung:

Fürsorgepflicht und Informationsgefälle …

23. Oktober 2020



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