Vergangenen Mai in Erfurt (II):

„Nach Sinn und Zweck des Gesetzes nicht geboten“

von Detlef Pohl, Berlin, 24. November 2016

 

Mit der Verschärfung der Anforderungen an die versicherungsförmige Lösung hat das BAG der bAV – gerade in der bei KMU üblichen Variante – ein schönes Ei ins Nest gelegt. Möglicherweise wird am Ende der Gesetzgeber nicht um Klarstellungen herumkommen. LbAV-Autor Detlef Pohl hat genauer hingesehen.

 

 

Bereits am 19. Mai hatte das Bundesarbeitsgericht (BAG) in Erfurt ein denkwürdiges Urteil gefällt, das erst Mitte August veröffentlicht wurde: Danach ist die Entscheidung für eine versicherungsförmige bAV-Lösung allein in der Betriebsvereinbarung nicht ausreichend, sondern bedarf der zeitnahen Gegenzeichnung des Arbeitnehmers in Zusammenhang mit seinem Ausscheiden aus dem Unternehmen.

 

Zu dem Fall selbst: Der Streit der Parteien entzündete sich einzig an der Leistung bei Berufsunfähigkeit (BU). Eine Arbeitnehmerin (geboren 1958) war bis 2008 dreißig Jahre lang bei einer GmbH beschäftigt. Auf Basis einer Betriebsvereinbarung von 1994 wird die bAV teilweise durch eine Direktversicherung des Arbeitgebers finanziert, ursprünglich pauschalversteuert nach Paragraf 40b EStG, 2007 aktualisiert als Kollektivversicherungsvertrag. 2007 kommt es zu einer Betriebsänderung, die im Herbst 2008 zum Arbeitsplatzverlust führt. Drei Wochen später wird der Frau die Fortführung der Versicherung in eigener Regie der Frau angeboten (die den Erhalt dieses Angebotes übrigens bestreitet).

 

2010 bekommt die Firma einen neuen Eigentümer, 2011 wird die Ex-Arbeitnehmerin andernorts berufsunfähig und verlangt betriebliche BU-Leistung ab 2012. Die Rechtsnachfolgerin des Ex-Arbeitgebers hat nicht gezahlt, weil die versicherungsförmige Lösung eine Haftung des Arbeitgebers drei Monate nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausschließt. Darüber entbrennt der Rechtsstreit, weil die BU-Versicherung längst erloschen ist.

 

 

Was die versicherungsförmige Lösung impliziert

 

Abgesehen von den vielen offenen Fragen des Falles selbst (siehe weiter unten), interessieren vor allem die generellen Folgen aus dem BAG-Urteil. So ergeben sich bei der versicherungsförmigen Lösung deutliche Haftungsverschärfungen. Hintergrund: Die Direktversicherung ist wie die Pensionskasse nicht zuletzt deshalb bei (kleinen und mittleren) Firmen so beliebt, weil der Versicherungsvertrag die Versorgungszusage eins zu eins abbildet und sich der laufende administrative Aufwand im Wesentlichen auf die Zahlung der Beiträge beschränkt. Bei Ausscheiden des Arbeitnehmers aus der Firma wird der Vertrag beitragsfrei gestellt und die unverfallbare Anwartschaft auf die beitragsfreie Leistung beschränkt. Der Arbeitnehmer kann dann den Vertrag mit eigenen Mitteln fortsetzen (versicherungsförmige Lösung).

 

Bislang reichte es aus, wenn der Arbeitgeber (unter Beachtung der weiteren Voraussetzungen des § 2 II BetrAVG) sein Verlangen nach dieser Lösung bei Erteilung der Versorgungszusage, etwa im Rahmen einer Betriebsvereinbarung, äußerte. Diese Praxis hat das BAG nun verworfen. Nun muss zum Zeitpunkt, an dem der Arbeitgeber die versicherungsförmige Lösung gegenüber dem Arbeitnehmer und dem Versicherer erklärt, bereits ein zeitlicher und sachlicher Zusammenhang mit der bevorstehenden Beendigung des Arbeitsverhältnisses bestehen. Spätestens drei Monate nach dem Ausscheiden muss die versicherungsförmige Lösung erklärt sein. Ignoriert der Arbeitgeber die neuen Regeln und Fristen, sind die Folgen weitreichend, denn dann wird der Versorgungsanspruch auf der Grundlage der tatsächlichen Betriebszugehörigkeit des Arbeitnehmers berechnet (m/n-tel). Dabei kann sich eine erhebliche Differenz zur beitragsfreien Versicherungsleistung ergeben, für die der Arbeitgeber dann einstehen muss. Analoges gilt wie im vorliegenden Fall bei Erlöschen einer BUZ.

 

 

Kritik von Consultants

 

In ersten Reaktionen gehen Fachleute mit dem Urteil verhältnismäßig hart ins Gericht. Neben Aon Hewitt und Mercer sehen auch andere Berater primär Handlungsbedarf bei den Arbeitgebern und damit neue Bürokratie, die eigentlich gar nicht nötig wäre.

 

Dr. Uwe-Langohr-Plato.

Dr. Uwe-Langohr-Plato.

Der Dritte Senat verschärft mit dieser Entscheidung die Anforderungen an die versicherungsvertragliche Lösung deutlich, indem es die bislang in der Praxis übliche Vereinbarung dieser Lösung mittels einer ‚aufschiebenden Bedingung‘, die bereits bei Erteilung der Versorgungszusage vorweggenommen wird, für unwirksam erklärt“ sagt Rechtsanwalt Uwe Langohr-Plato. Der Associate Partner von Ries Corporate Solutions ist sich dabei sicher, dass „die Ausführungen des Gerichts zur Direktversicherung eins zu eins auf die auch bei Pensionskassen mögliche versicherungsvertragliche Lösung zu übertragen ist“.

 

Michael Ries. Ries Corporate Solutions.

Michael Ries.
Ries Corporate Solutions.

Das BAG-Urteil erweist der Verbreitung und Stärkung der bAV insbesondere bei KMU einen Bärendienst“, findet auch Michael Ries. „Die formalen Anforderungen zur wirksamen Durchführung der versicherungsförmigen Lösung übersteigen die üblichen Prozesse in Personalabteilungen. Unsere Erfahrung zeigt, dass schon die einfachen Abmeldungsformulare regelmäßig nicht korrekt ausgefüllt werden“, so der Geschäftsführer der Ries Corporate Solutions weiter. Nach dieser „detailverliebten“ Auslegung des BAG werden künftig viele vermeintlich haftungsbegrenzenden versicherungsvertraglichen Lösungen schwebend unwirksam sein, fürchtet Ries.

 

Damit wird für Arbeitgeber neue bAV-Bürokratie unvermeidlich: Nun müsse vom Arbeitgeber eine Anzeige der Anwendung der versicherungsvertraglichen Lösung durchführungswegspezifisch (also differenziert nach Direktversicherung und Pensionskasse) an den richtig adressierten Versorgungsträger versendet werden. Auf der Arbeitnehmer müsse der Arbeitnehmer sowohl den Erhalt der Police sowie auch die Information über die Anwendung der Lösung bestätigen. „Aus Gründen der Beweissicherung sollte dies schriftlich und mit Bestätigung des Mitarbeiters über Kenntnisnahme der Anwendung der versicherungsförmigen Lösung und Entgegennahme der Original-Police erfolgen“, rät Langohr-Plato. Diese entsprechende Quittung ist dann in der Personalakte abzulegen. Ferner ist dann fristgerecht dem Versicherer beziehungsweise der Pensionskasse die Mittelung über die Anwendung der versicherungsförmigen Lösung zuzusenden.“ Langohr-Plato empfiehlt, auch in diesem Dokument dem Versicherer eine einseitige Abfindung von Kleinstrenten zu untersagen, wenn weitere Zusagen bestehen sollten. Beide Dokumente (Quittung des Arbeitnehmers und Abmeldung beim Versorgungsträger) sollten anschließend im Rahmen der gesetzlichen Verjährungsfrist (30 Jahre ab Eintritt des Versorgungsfalls) zu verwahren.

 

Tatsächlich seien Versicherer – da sie eine Flut von zu speichernden und archivierenden Dokumenten erwarten – schnell dabei, den Arbeitgebern von Dokumenten, die auch dem Versorgungsträger gesendet werden sollen, abzuraten, weiß Ries aus Erfahrung. Das sei aber der falsche Weg. Und ebenso falsch sei es, davon auszugehen, dass erst seit Veröffentlichung des Urteils die Formalien einzuhalten seien. „Eine korrekte Abmeldung und Information des Arbeitnehmers war schon immer notwendig“, betont der Consultant.

 

 

Verwirrung durch spezielle Fallkonstruktion?

 

Dr. Dirk Kruip. Willis Towers Watson.

Dr. Dirk Kruip.
Willis Towers Watson.

Vom Urteil überrascht zeigt sich Dirk Kruip, Bereichsleiter Legal bei Willis Towers Watson, denn es stelle sich einer flächendeckenden Praxis entgegen und erschwere die Abwicklung des Versorgungsverhältnisses durch formale Hürden. „Das ist bedauerlich, weil die Entscheidung nach Sinn und Zweck des Gesetzes nicht geboten war“, betont Kruip. Das BAG sehe es als vom Gesetzwortlaut gedeckt an, wenn die versicherungsvertragliche Lösung vor Ausscheiden des Mitarbeiters verlangt wird. „Dann ist aber schwer zu verstehen, warum die Erklärung erst im Zusammenhang mit dem Ausscheiden wirksam abgegeben werden kann und nicht schon in der Versorgungszusage“, kritisiert der Rechtsexperte. Denn: Die vom BAG geforderte „Klarheit“ werde, so Kruip, dem Arbeitnehmer doch gerade dann verschafft, wenn er von Beginn an weiß, dass die versicherungsvertragliche Lösung zur Anwendung kommen wird. Zudem dürfte ein Arbeitnehmer eher überrascht sein, wenn er trotz Abschluss einer Versicherung plötzlich eine zeitratierlich errechnete Anwartschaft erdient haben soll.

 

Möglicherweise lag dem BAG auch ein eher ungewöhnlicher Sachverhalt vor. „Das Urteil liest sich so, als habe sich die Höhe der Risikoabsicherung grundsätzlich über die Planformel einer Leistungszusage errechnet, und als sei diese dann aber im Wege der Direktversicherung über technisch-einjährige Versicherungen umgesetzt worden“, mutmaßt Kruip.

 

 

Gesetzgeber nicht sachgerecht“

 

Dr. Peter Doetsch.

Dr. Peter Doetsch.

Rechtsanwalt Peter Doetsch hält das Urteil für kaum angreifbar, aber vor allem für einen Weckruf, der deutlich mache, dass – von der Praxis meist übersehen – der Gesetzgeber Entgeltumwandlungen sowie beitragsorientierte Leistungszusagen nicht sachgerecht behandele, die auf Wunsch der Arbeitgeber via Pensionskasse oder Direktversicherung umgesetzt werden. „Die heutige Regelung zur Höhe der unverfallbaren Anwartschaft in diesen Fällen bedeutet faktisch eine Diskriminierung gegenüber den Durchführungswegen U-Kasse, Pensionsfonds und Direktzusage, ohne dass dafür ein sachlicher Grund besteht“, begründet Doetsch seine Sichtweise. Man müsse davon ausgehen, dass der Gesetzgeber diese Diskriminierung nicht gewollt habe. Die besonderen Regelungen zur Bemessung der Höhe von gesetzlich unverfallbaren Anwartschaften bei der Direktversicherung (§ 2 Abs. 2 und 3 BetrAVG), die Gegenstand des Urteils sind, waren in der Tat schon lange im Betriebsrentengesetz, als der Gesetzgeber Entgeltumwandlung und beitragsorientierte Leistungszusagen noch gar nicht kannte und besonderen, privilegierenden Regelungen unterwarf, wie Doetsch betont, denn sie boten Arbeitgebern die Chance, eine Beschränkung ihrer Verpflichtungen auf die Beiträge zu erreichen, auch wenn Mitarbeiter vorzeitig ausschieden.

 

Bei Direktzusagen und U-Kassen ergibt sich aus § 2 Abs. 5a BetrAVG eine Begrenzung der Verpflichtung auf die mit Beiträgen bis zum Ausscheiden erreichte Leistung ohne Auflagen, insbesondere ohne fristgebundenes Verlangen des Arbeitgebers. Gleiches gilt für Pensionsfonds durch die dafür eingeführte Vorschrift des Absatzes 5b. „Es ist letztlich unverständlich und sachwidrig, dass die Regelung Zusagen per Direktversicherung oder Pensionskasse vom Anwendungsbereich ausschließt“, so Doetsch zu LEITERbAV.

 

Die gesetzliche Regelung in § 2 Abs. 2 und 3 BetrAVG hält Doetsch noch in einem weiteren Punkt für problematisch: die Verpflichtung des Arbeitgebers, dem ausgeschiedenen Arbeitnehmer das Recht zur Fortsetzung der Versicherung mit eigenen Beiträge einzuräumen. „Angesichts der drastisch gesunkenen Zinsen und damit auch Gesamtverzinsung der Deckungsstöcke von Lebensversicherern und Pensionskassen ist es für diese zunehmend problematisch, Beiträge mit einem Anspruch auf eine Garantieverzinsung annehmen zu müssen, die der Höhe nach heute seriöserweise nicht mehr zugesagt werden kann.“ Auch hier sei ein Vergleich zur Beitragszusage mit Mindestleistung zu machen, für die keine entsprechende Pflicht besteht. Wenn dem Gesetzgeber ein Recht der Arbeitnehmer zur Fortsetzung der Beitragszahlung wichtig sei, dann sollte er regeln, dass dies nur nach den Bedingungen erfolgen kann, die für Neuabschlüsse beim Ausscheiden gelten, folgert Doetsch. Es sei generell „dringend Abhilfe des Gesetzgebers erforderlich“ – im Zweifel durch Einbeziehen von § 2 Abs. 2 und 3 BetrAVG in den § 2 Abs. 5a BetrAVG.

 

 

Vorsicht bei Übernahme

 

Das BAG-Urteil gilt für praktisch alle Fälle der Vergangenheit. Doch betrifft die Problematik unter bestimmten Umständen auch übernehmende Arbeitgeber, warnt Ries. Probleme könnten sich beispielsweise ergeben, wenn ein Arbeitgeber einen Mitarbeiter einstellt, der eine privat fortgeführte, einst über die versicherungsvertragliche Lösung mitgenommene Direktversicherung mitbringt. „Übernimmt ein Arbeitgeber im Zuge der Einstellung eines neuen Mitarbeiters in solcher Konstellation dessen Direktversicherungszusage schuldbefreiend, so übernimmt er unter Umständen auch den m/n-tel Anspruch gegen den vorherigen Arbeitgeber, sofern dieser die versicherungsvertragliche Lösung nicht formal korrekt angewendet hat. De facto bedeutet dies, dass ein Arbeitgeber ein fast unkalkulierbares Risiko eingeht, wenn er nicht abschließend prüfen kann, ob die Anspruchsbegrenzung korrekt durchgeführt wurde“, erläutert Ries. Seiner Meinung nach sei damit die Fortführung von Direktversicherungen oder Pensionskassen bei „aufgeklärten“ Arbeitgebern unter Umständen fast unmöglich geworden.

 

 

LAG muss nachsitzen

 

Das entscheidende (und fatale) an dem Fall ist juristisch vom Dritten Senat festgezurrt: So wie in der Praxis zumeist praktiziert, kann die versicherungsförmige Lösung nicht umgesetzt werden. Doch was ist mit dem konkreten Fall selbst?

 

Das BAG hat den Fall an die Vorinstanz, das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein, zurückverwiesen. Einige Punkte des Falles sind damit juristisch noch gar nicht abschließend geklärt. So muss das LAG jetzt nachsitzen. Mit einem Ergebnis ist frühestens zum Jahresende zu rechnen. Das BAG trug dem LAG die Klärung folgender Fragen auf:

 

1. Gab es in relevanten Schreiben der Firma von 2007 einen hinreichenden Bezug zu einer konkret bevorstehenden Beendigung des Arbeitsverhältnisses, und erhielt die Arbeitnehmerin die erforderlichen Versicherungsdaten?

 

2. Falls der Arbeitgeber sein Verlangen nach der versicherungsförmigen Lösung nicht wirksam erklärt hat, stehen der Frau BU-Leistungen zu, es sei denn, das LAG gelangt zur Überzeugung, das Schreiben der Firma vom Herbst 2008 sei der Frau bis spätestens 31. Dezember 2008 zugegangen (was die Klägerin bestreitet).

 

3. Falls der Arbeitgeber sein Verlangen nach der versicherungsförmigen Lösung doch wirksam erklärt hat, muss das LAG prüfen, ob die Firma das Verlangen nach der versicherungsförmigen Lösung auch gegenüber dem Versicherer geäußert hat.

 

4. Sollte das LAG zur Überzeugung gelangen, die Firma habe sowohl gegenüber der Klägerin als auch gegenüber dem Versicherer wirksam die versicherungsförmige Lösung gewählt, muss es prüfen, ob die materiellen Voraussetzungen der sogenannten sozialen Auflagen erfüllt sind (unwiderrufliches Bezugsrecht der Frau spätestens drei Monate nach ihrem Ausscheiden; kein Beitragsrückstand; Beseitigung von Abtretungen oder Beleihungen). Zudem muss geprüft werden, ob Überschussanteile nur zur Verbesserung der Versicherungsleistung zugunsten der Frau verwendet wurden, denn sonst ist die Wahl der versicherungsförmigen Lösung unzulässig. Weiter ist zu prüfen, ob der Versicherungsvertrag im Falle eines vorzeitigen Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis eine versicherungsförmige Lösung überhaupt zulässt. Die ist bei Sofortverrechnung der Überschüsse und bei Gruppen- bzw. Kollektivverträgen nicht erlaubt. Schließlich muss geprüft werden, ob der Frau überhaupt das Recht zur Fortsetzung der Versicherung mit eigenen Beiträgen eingeräumt wurde.

 

Weitere Einzelheiten zu der Problematik finden sich bei Ries Corporate Solutions hier.

 

Das Urteil des BAG findet sich hier.

 

 



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